Cessions & acquisitions

La GAP protège l'acquéreur contre l'apparition de dettes antérieures à la cession ou la surestimation d'actifs. C'est un élément clé de la négociation qui sécurise la valeur de l'entreprise achetée.

Le rachat de titres transfère la société entière (actifs et dettes), assurant une continuité totale. Le rachat de fonds ne concerne que l'outil de travail (clientèle, bail, matériel) sans les dettes passées, ce qui est souvent plus sécurisant mais fiscalement différent.

Un audit complet (Due Diligence) juridique, social et fiscal dure généralement entre 2 et 4 semaines, selon la taille de l'entreprise cible et la qualité de la Data Room préparée par le cédant.

La lettre d'intention (Letter of Intent) est un document précontractuel qui fixe le cadre de la négociation : prix indicatif ou fourchette, périmètre, calendrier, exclusivité, confidentialité, conditions suspensives envisagées (financement, due diligence, autorisations). Elle peut être engageante (obligation de négocier de bonne foi, exclusivité, indemnité de rupture) ou non engageante (best efforts). Sa rédaction est cruciale car elle structure toute la phase suivante (Cass. com., 7 sept. 2022, n° 20-21.598).

Selon les clauses qu'elle contient. Les obligations de confidentialité, d'exclusivité et de bonne foi dans la négociation sont systématiquement contraignantes. Le prix et le périmètre sont en principe indicatifs. La rupture abusive de la négociation engage la responsabilité de son auteur sur le fondement de l'article 1112 du Code civil, l'indemnisation se limitant aux frais exposés et à la perte de chance, sans intégrer le bénéfice attendu de l'opération (Cass. com., jurisprudence constante).

La due diligence juridique d'une PME (CA 5 à 50 M€) dure en pratique deux à huit semaines selon la complexité : audit corporate, contrats clients/fournisseurs majeurs, social, immobilier, propriété intellectuelle, contentieux, conformité réglementaire (RGPD, sectorielle). Pour les opérations mid-cap (50 à 500 M€), elle peut s'étendre à trois mois. Le rapport de due diligence sert de base à la rédaction de la garantie d'actif et de passif et à l'ajustement éventuel du prix.

La cession de fonds (articles L141-1 à L141-22) transmet les éléments du fonds (clientèle, enseigne, droit au bail, matériel) sans les dettes : sécurité pour l'acquéreur mais formalisme lourd (mentions obligatoires, publicité au BODACC, séquestre du prix pendant six mois). La cession de titres transmet la société entière (passif inclus), nécessite donc une garantie d'actif et de passif solide, mais est fiscalement plus avantageuse pour le cédant (PFU 30% sur la plus-value vs IS sur le boni en cession de fonds).

La durée standard d'une garantie d'actif et de passif (GAP) est de dix-huit à trente-six mois pour les passifs commerciaux et fiscaux (par alignement sur les délais de prescription), de cinq à dix ans pour les passifs sociaux et environnementaux, et illimitée pour les fondamentaux (titularité des titres, autorisations sociales). Cette durée est négociée et inscrite dans le protocole de cession (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-19.870).

Le plafond global d'une garantie d'actif et de passif se situe en pratique entre 10% et 30% du prix de cession, parfois 100% pour les fondamentaux. Une franchise (de minimis) de 0,1% à 1% du prix exclut les petits sinistres, et un seuil de déclenchement (basket) cumule les sinistres avant indemnisation. Un séquestre (escrow) de 5 à 15% du prix pendant douze à vingt-quatre mois sécurise l'effectivité de la garantie.

L'earn-out est un complément de prix conditionné à l'atteinte de performances futures (chiffre d'affaires, EBITDA, indicateurs spécifiques) sur une période de un à trois ans post-closing. Il aligne les intérêts entre cédant et cessionnaire mais source régulière de contentieux : manipulation du périmètre, allocation des coûts, refus de fournir l'information. La rédaction doit définir précisément la formule, les retraitements, l'audit indépendant et la clause d'arbitrage (Cass. com., jurisprudence constante).

Le protocole de cession (signing) fixe les engagements des parties et les conditions suspensives ; il est suivi de l'acte définitif (closing) une fois ces conditions levées (financement, autorisations sectorielles, due diligence finalisée). Pour les opérations simples sans conditions, un acte unique suffit. La séparation signing/closing est la norme dès lors qu'il existe des conditions extérieures, notamment dans les rachats par LBO ou les opérations soumises à autorisation Concurrence.

Les articles L141-1 à L141-22 imposent : mentions obligatoires dans l'acte (origine du fonds, état des privilèges et nantissements, chiffre d'affaires des trois derniers exercices, bénéfices, bail commercial), publication au BODACC dans les quinze jours, opposition possible des créanciers dans les dix jours, séquestre du prix pendant trois à six mois, paiement des droits d'enregistrement (3% jusqu'à 200 000 €, 5% au-delà). Le non-respect entraîne nullité de l'acte.

En SARL, l'article L223-14 impose un agrément des associés représentant la majorité des parts (sauf statuts plus stricts) pour toute cession à un tiers. En SAS, la cession est libre par défaut (article L227-13), sauf clause statutaire d'agrément, préemption, inaliénabilité ou exclusion. Une violation de l'agrément peut entraîner la nullité de la cession (Cass. com.). Auditer les statuts et le pacte d'actionnaires en amont de toute LOI est donc indispensable.

Pour le cédant personne physique, la plus-value est soumise au prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30% (article 150-0 A du CGI), avec option pour le barème progressif. Pour les titres acquis avant le 1er janvier 2018, des abattements pour durée de détention peuvent s'appliquer (50% au-delà de deux ans, 65% au-delà de huit). Pour le cédant personne morale (société-mère), le régime mère-fille permet un abattement de 88% sur la plus-value à long terme (article 219 quater du CGI), sous conditions de détention.

Une clause d'earn-out plafonnée fixe un montant maximum au complément de prix variable, par exemple 20% du prix initial sur trois ans en fonction de l'EBITDA. Elle limite le risque pour le cessionnaire tout en partageant la création de valeur post-closing avec le cédant. Le plafond doit être lisible et cohérent avec les hypothèses du business plan ; un plafond trop bas désincite le cédant à maintenir la performance. La clause doit prévoir le régime applicable en cas de revente intermédiaire (drag, change of control).